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breves de comptoir du blog telecoms : SFR a perdu face à son distributeur pascal wagner; la cour de cassation a rendu son jugement; distributeurs telecoms, espaces SFR, partagez cette information et contactez moi,

Par telecoms :: samedi 05 février 2011 à 14:26 :: Général

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breves de comptoir du blog telecoms : SFR a perdu face à son distributeur pascal wagner; la cour de cassation a rendu son jugement; distributeurs telecoms, espaces SFR, partagez cette information et contactez moi,

la copie du jugment rendu le 1er fevrier 2011 par la cour de cassation,

  • distributeurs telecoms,
  • distributeurs de telephonie mobile,
  • espaces SFR,
  • ...,
  • partagez cette information et si vous souhaitez "réagir" ou savoir "comment agir" puisque SFR a perdu face à un espace SFR (...), contactez moi ici,

 

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 1er février 2011

Cassation partielle

M. LINDEN, conseiller le plus ancien

faisant fonction de président

Arrêt no 250 F-D

Pourvoi no W 08-45.223

Z 08-45.295

Z 09-65.999 JONCTION

R E P U B L I Q U E F R A N C A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt

suivant :

I - Statuant sur le pourvoi no W 08-45.223 formé par la Société

française du radiotéléphone (SFR), société anonyme, dont le siège est

42 avenue de Friedland, 75008 Paris,

contre deux arrêts rendus les 22 mai 2008 et 9 octobre 2008 par la cour

d'appel de Paris (18e chambre C), dans le litige l'opposant à M. Pascal

Wagner, domicilié 7 rue Jean Macé, 68980 Beblenheim,

défendeur à la cassation ;

II - Statuant sur le pourvoi no Z 08-45.295 formé par M. Pascal

Wagner,

2 250

contre le même arrêt rendu le 9 octobre 2008, dans le litige l'opposant à la

Société française du radiotéléphone,

défenderesse à la cassation ;

III - Statuant sur le pourvoi no Z 09-65.999 formé par la Société

française du radiotéléphone,

contre un arrêt rendu le 19 février 2009 par la cour d’appel de Paris

(18e chambre C), dans le litige l'opposant à M. Pascal Wagner,

défendeur à la cassation ;

La demanderesse au pourvoi no W 08-45.223 invoque, à l'appui

de son recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Le demandeur au pourvoi no Z 08-45.295 invoque, à l'appui de

son recours, six moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi no Z 09-65.999 invoque, à l'appui

de son recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 14 décembre 2010, où

étaient présents : M. Linden, conseiller le plus ancien faisant fonction de

président et rapporteur, MM. Ludet, Ballouhey, conseillers, M. Lalande, avocat

général, Mme Laoufi, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Linden, conseiller, les observations de

la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de M. Wagner, de

la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la Société française du radiotéléphone,

l’avis de M. Lalande, avocat général, et après en avoir délibéré conformément

à la loi ;

Vu la connexité, joint les pourvois no W 08-45.223,

no Z 08-45.295 et no Z 09-65.999 :

Attendu, selon les arrêts attaqués, que la société Cellcorp,

mandataire de la Société française du radiotéléphone (SFR) a conclu, entre

mai 1998 et août 1999, avec la société Espace télécommunication équipement

(ETE) six “contrats partenaires” pour la diffusion en six points de vente, sous

l'enseigne “espace SFR”, des services exploités par celle-ci ; qu'à leur

échéance en 2002 et 2003, cinq des contrats n'ont pas été renouvelés et que

le sixième a été résilié sans préavis le 27 août 2003 ; que la société ETE a été

3 250

placée en redressement, puis en liquidation judiciaires ; que M. Wagner, gérant

de cette société, a saisi la juridiction prud'homale pour revendiquer le bénéfice

de l'article L. 7321-2 du code du travail et obtenir paiement à ce titre de

diverses sommes ;

Sur les premier et deuxième moyens réunis du pourvoi

no W 08-45.223 de la SFR dirigé contre l'arrêt du 9 octobre 2008 :

Attendu que la SFR fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à

M. Wagner diverses sommes à titre de rappel de salaire, d’indemnité de

préavis, de congés payés afférents, d’indemnité de licenciement et de

dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1o/ que ne peuvent se prévaloir des dispositions du code du travail

applicables aux gérants de succursale ni les personnes morales, ni les gérants

de celles-ci, sauf pour ces derniers à établir que l’activité professionnelle de la

société est exercée en fait par eux ou qu’un lien direct s’est instauré entre eux

et le cocontractant de la société dont la gérance leur incombe ; que SFR avait

fait valoir dans ses conclusions d’appel que la société ETE préexistait à la

conclusion des contrats partenaires, qu’elle était propriétaire des fonds de

commerces exploités, qu’elle avait d’ailleurs continué à les exploiter après la

cessation des contrats partenaires, lesquels n’avaient pas été conclus en

considération de la personne de M. Wagner dont la présence n’était

aucunement imposée au sein de la société ; qu’elle avait ajouté que les

correspondances étaient échangées dans le cadre de la relation de distribution

entre la société ETE et SFR, la première étant le plus souvent représentée par

M. Quoico, actionnaire principal et directeur commercial de la société qui se

comportait comme son gérant de fait et signait quotidiennement de nombreux

documents engageant cette société ; qu’en décidant que M. Wagner pouvait

bénéficier du statut de gérant de succursale, sans vérifier si les éléments

précités n’excluaient pas tant l’établissement d’un lien direct entre M. Wagner

et SFR que l’exercice personnel par le premier de l’activité confiée à la société

ETE, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles

L.7321-1 à L.7321-5 du code du travail ;

2o/ qu'à titre subsidiaire, la cour d’appel a relevé la présence de

six points de ventes ; qu’elle a constaté qu’entre mai et novembre 2003, SFR

avait informé la société ETE de son intention de ne pas renouveler à leurs

échéances cinq des six contrats les liant et lui avait notifié le 27 août 2003 la

résiliation du dernier contrat, celui du point de vente de Sélestat ; qu’en retenant

que M. Wagner était fondé à se prévaloir à titre personnel du statut de gérant

de succursale, sans expliquer comment un exercice personnel de la direction

de l’activité professionnelle litigieuse était conciliable avec une multiplicité de

points de ventes dont il n’était pas contesté qu’elle avait perduré jusqu’en 2003,

4 250

la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles

L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail ;

3o/ qu'en toute hypothèse, la cour d’appel a retenu que le contrat

partenaire conclu entre la société ETE et SFR se présenterait comme un

contrat de franchise, forme particulière du contrat de distribution ; que les

clauses d’intuitu personae, inhérentes à ce type de contrat, se réfèrent autant

à l’intuitu firmae qu’à l’intuitu societatis dès lors qu’elles ont seulement pour

objet de prendre en considération le profil économique du cocontractant ; qu’en

se référant à une stipulation du contrat partenaire énonçant un caractère intuitu

personae pour en déduire que le sort de la société ETE et [celui] de son gérant

se confondraient, la cour d’appel a statué par un motif inopérant et violé l’article

1134 du code civil, ensemble les articles L.7321-1 à L. 7321-5 du code du

travail ;

4o/ que l’activité de diffusion des formules d’abonnement d’un

réseau de téléphonie mobile, induisant celle de leur enregistrement, ne relève

pas du champ d’application de l’article L.7321-2 du code du travail, lequel se

réfère, soit à une opération de vente, soit aux prestations de services qu’il

énumère limitativement, à savoir, recevoir des marchandises à traiter,

manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise ; que

l’opération de diffusion des abonnements de téléphonie mobile ne caractérise

pas une vente et ne comporte aucune opération de traitement ou de

manutention, notamment des cartes SIM ; qu’en permettant néanmoins à

M. Wagner de bénéficier du statut de gérant de succursale, la cour d’appel a

violé l’article L. 7321-2 du code du travail ;

5o/ que le contrat d’abonnement souscrit par un client chez un

distributeur de téléphonie mobile exerçant une activité sous l’enseigne «Espace

SFR », est conclu du seul fait de l’acceptation par le client de l’offre

d’abonnement permanente émise par SFR et par la signature des contrats

d’abonnement qui emporte activation immédiate de la ligne de téléphonie

mobile ; qu’il en résulte que la souscription d’un abonnement chez un

distributeur « Espace SFR » ne s’analyse pas en une activité consistant pour

le distributeur à recueillir une commande au sens de l’article L. 7321-2 2o du

code du travail ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé les articles

1134 du code civil et L. 7321-2 du code du travail ;

6o/ que SFR avait fait valoir dans ses conclusions d’appel que les

conditions générales d’abonnement prévoyaient que dans l’hypothèse où les

pièces justificatives fournies par l’abonné n’étaient pas satisfaisantes, le contrat

était résilié, ce qui corroborait que la validation de la ligne téléphonique se

faisait lors de la souscription de la ligne ; que ce mécanisme excluait que

l’activité de diffusion des abonnements soit assimilable à une prise de

commande ; qu’en affirmant le contraire sans répondre à l’argumentation des

5 250

conclusions d’appel de SFR, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences de

l’article 455 du code de procédure civile ;

7o/ que SFR avait fait valoir que les audits réalisés le

30 mars 1999, le 20 juin 2000 et le 16 janvier 2003 n’établissaient pas que la

société ETE distribuait exclusivement les abonnements SFR ; qu’elle avait

notamment exposé que ces rapports précisaient que du fait notamment de

l’absence de présentation par la société ETE de justificatifs comptables, la part

de marché était impossible à déterminer de façon fiable ; qu’en décidant que

l’essentiel de l’activité de M. Wagner consistait à recueillir des abonnements

pour le compte de la société SFR, en se référant notamment à l’audit du 20 juin

2000 quand les audits réalisés exposaient leur absence de fiabilité s’agissant

de la part de marché consacrée aux abonnements SFR dès lors qu’aucun

justificatif comptable n’avait été fourni, la cour d’appel a méconnu les exigences

de l’article 455 du code de procédure civile ;

8o/ que SFR avait fait valoir dans ses conclusions d’appel que la

société ETE était libre de revendre les terminaux de son choix et libre de

s’approvisionner auprès des fournisseurs de son choix, le contrat conclu avec

SFR ne contenant aucune clause d’approvisionnement exclusif ni même

aucune restriction à cet égard ; qu’en ne s’expliquant pas sur l’argumentation

de SFR, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences de l’article 455 du code

de procédure civile ;

9o/ que ne peut se prévaloir du statut de gérant de succursale

reconnu par le code du travail, le mandataire social d’une société propriétaire

du ou des fonds de commerce dans lesquels l’activité est exercée ; qu’une telle

propriété corrobore l’absence de dépendance économique du distributeur ; que

SFR avait fait valoir que la société ETE était propriétaire de ses fonds de

commerce et que son objet social ne se limitait pas à la vente d’abonnements

téléphoniques ; que l’indépendance qui en résultait excluait que M. Wagner

puisse se prévaloir du statut de gérant de succursale ; qu’en décidant le

contraire, sans vérifier si la propriété du fonds de commerce par la société ETE,

adjointe à la possibilité d’exercice d’une activité qui ne se limitait pas à la

distribution d’abonnements SFR, n’excluaient pas la mise en oeuvre du statut

de gérant de succursale faute de dépendance économique, la cour d’appel a

privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 7321-2 du code du

travail ;

10o/ que la conclusion d’un contrat de distribution ou de franchise

comportant une concession d’enseigne, impose au distributeur le respect d’un

certain nombre de normes inhérentes à l’existence d’un réseau de distribution

qui se doit de donner une image unifiée afin de conserver son identité propre ;

que sont inhérentes à l’appartenance à un réseau de distribution les stipulations

contractuelles ayant pour objet le maintien d’un certain niveau de qualité des

6 250

locaux, afin que l’enseigne ne soit pas dévalorisée, comme la vérification d’un

certain nombre de critères commerciaux de conformité, que tel est encore le

cas de l’exigence d’un horaire homogène de travail ou de la nécessité de

formation des employés aux produits du distributeur ; que la cour d’appel, qui

a déduit de critères commerciaux relatifs à la qualité et à la conformité des

locaux, de l’existence d’horaires et des obligations liées à une concession

d’enseigne, que le statut de gérant de succursale devait bénéficier à

M. Wagner, a statué par des motifs inopérants et violé de l’article L. 7321-2 2o

du code du travail ;

11o/ qu'en reconnaissant à M. Wagner la qualité de gérant de

succursale sans déterminer s’il avait toute liberté en matière d’embauche, de

licenciement et de fixation des conditions de travail du personnel placé sous ses

ordres, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles

L. 7321-2 et L. 7321-4 du code du travail ;

12o/ qu'en faisant droit aux demandes de M. Wagner, sans

constater que SFR aurait fixé cumulativement les conditions de travail, de

santé, d’hygiène et de sécurité au sein de l’Espace SFR, la cour d’appel a violé

les articles L. 7321-2 et L. 7321-3 du code du travail ;

Mais attendu, d'abord, qu'ayant relevé que le contrat partenaire

mentionnait le caractère intuitu personae des relations établies et que toute

opération de cession ou de nature à influer sur le capital social devait être

soumise à l'agrément de la SFR, la cour d'appel a pu en déduire que même si

celle-ci avait contracté avec une personne morale, c'est la personne physique

du gérant qui était prépondérante dans l'exécution de l' activité confiée ;

Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que M. Wagner devait

transmettre à la SFR les demandes d'abonnements souscrites par les clients

au moyen d'un formulaire type établi par la SFR, accompagnées des pièces

justificatives réclamées pour la validation de l'abonnement exclusivement

réservée à cette société, la cour d'appel a exactement retenu que l'activité

d'enregistrement des abonnements correspondait à la prise de commandes

telle que visée à l’article L. 7321-2-2o du code du travail ;

Attendu, enfin, qu'appréciant souverainement l'ensemble des

éléments de preuve produits, la cour d'appel, qui a constaté que l’essentiel de

l'activité consistait à recueillir des abonnements pour le compte de la seule

SFR, aux prix et conditions fixés par elle, et devait s'exercer exclusivement

dans un local agréé par la SFR et conforme à ses prescriptions contenues

dans le document intitulé “livre des normes”, a, dès lors que le bénéfice des

dispositions de l'article L. 7321-2 du code du travail n'est pas subordonné à la

condition que l'activité professionnelle soit exercée par le seul intéressé à

l'exclusion de l'emploi de salariés, exactement déduit de ses constatations que

7 250

M. Wagner pouvait se prévaloir à titre personnel du statut de gérant de

succursale ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en ses dixième et onzième

branches, n’est pas fondé pour le surplus ;

Sur le premier moyen du pourvoi no Z 09-65.999 de la SFR dirigé

contre l'arrêt du 19 février 2009 :

Attendu que la SFR fait grief à l'arrêt de déclarer recevable la

requête en complément de décision présentée par M. Wagner, alors, selon le

moyen :

1o/ qu'une omission de statuer ne peut se rapporter qu’à un chef

de demande et non à un moyen invoqué au soutien d’une prétention ; qu’il était

constant que la requête en omission de statuer de M. Wagner tendait à voir la

cour d’appel : « Dire et juger que M. Wagner n’a pas toutes libertés en matière

d’embauchage et de licenciement, Dire et juger que M. Wagner n’a pas toutes

libertés en matière de fixation des conditions de travail des salariés sous ses

ordres, Dire et juger qu’il n’est pas responsable de l’application des livres I et

II du présent code à l’égard desdits salariés aux lieu et place de SFR » ; que

M. Wagner s’était ainsi borné à réclamer la constatation des conditions

d’application de l’article L.7321-4 du code du travail, peu important que

l’énonciation faite par M. Wagner ait été inscrite dans le dispositif de ses

conclusions d’appel ; qu’en déclarant recevable la requête en omission de

statuer de M. Wagner, la cour d’appel a violé les articles 53 et 463 du code de

procédure civile ;

2o/ subsidiairement, que SFR avait fait valoir dans ses conclusions

que dans son arrêt du 9 octobre 2008, la cour d’appel avait énuméré dans ses

motifs les demandes prétendument omises et débouté M. Wagner du surplus

de ses demandes, ce dont il résultait que la cour d’appel avait rejeté les

demandes de M. Wagner fondées sur l’article L.7321-4 du code du travail, ce

rejet étant revêtu de l’autorité de la chose jugée ; qu’en déclarant recevable la

requête de M. Wagner sans s’expliquer sur ce moyen, la cour d’appel n’a pas

satisfait aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant relevé, d’une part, que dans son arrêt du

9 octobre 2008, la cour d’appel n'avait pas examiné la demande de M. Wagner

tendant à voir juger qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'engagement et

de licenciement ainsi qu'en matière de fixation des conditions de travail des

salariés sous ses ordres et qu'il n'était pas responsable de l'application des

dispositions des livres I et II du code du travail et, d’autre part, que M. Wagner

avait un intérêt légitime à ce qu'il soit statué sur cette demande, la cour d'appel

en a exactement déduit que nonobstant la formule générale de débouté du

8 250

surplus des demandes figurant au dispositif, sa requête en complément de

décision était recevable ;

Sur le second moyen du pourvoi no Z 09-65.999, identique au

troisième moyen du pourvoi no W 08-45.223 de la SFR :

Attendu que la SFR fait grief à l'arrêt de dire que M. Wagner

n'avait pas toute liberté en matière d'engagement, de licenciement et de

fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité

au sens de l'article L. 7321-4 du code du travail, alors, selon le moyen :

1o/ que SFR avait fait valoir dans ses conclusions qu’elle n’exerçait

aucun contrôle sur les personnes embauchées, qu’elle ne les auditionnait pas,

ni ne les sélectionnait, qu’elle ne rédigeait ni ne signait les contrats de travail et

qu’elle n’intervenait pas au cours de la relation de travail ; qu’en décidant que

M. Wagner était bien fondé à soutenir qu’il n’avait pas toute liberté en matière

d’embauche sans s’expliquer sur les conclusions de SFR, la cour d’appel n’a

pas satisfait aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

2o/ que l’obligation contractuelle qui impose à un distributeur ou

un franchisé d’employer un certain nombre de salariés n’est pas incompatible

avec l’exercice par lui d’un pouvoir disciplinaire et n’exclut pas qu’il dispose

d’une totale liberté en matière de licenciement ; qu’en affirmant que M. Wagner

était tenu d’engager des salariés dont le nombre était déterminé par SFR, mais

également la qualification, voire les modalités d’exécution du contrat de travail

et qu’il ne pouvait donc décider, le cas échéant de procéder à une nouvelle

réduction de l’effectif des salariés, pour en déduire qu’il n’avait pas toute liberté,

notamment en matière de licenciement, sans s’expliquer sur les conclusions de

SFR qui avait fait valoir que tout ou partie du personnel embauché pouvait être

librement licencié pour autant qu’il soit procédé aux embauches nécessaires au

respect des obligations prévues dans le contrat partenaire, voire par l’avenant

SFR Pro Multilignes, la cour d’appel a encore méconnu les exigences de

l’article 455 du code de procédure civile ;

3o/ que SFR avait enfin fait valoir qu’aucune des conditions

substantielles de travail des salariés des points de vente n’avait été fixée ou

contrôlée par elle ; que tel était notamment le cas s’agissant des horaires de

travail, de l’organisation interne, de l’attribution des tâches ou du règlement

intérieur ; qu’en ne répondant pas à ce moyen, la cour d’appel a de plus fort

méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant constaté qu'en application des articles 9.3

du contrat partenaire et 3.2 de l'avenant SFR Pro Multilignes, M. Wagner, qui

n'avait la maîtrise ni des horaires, ni des dates d'ouverture des points de vente,

était tenu d'engager des salariés dont le nombre, la qualification et les

9 250

modalités d'exécution du contrat de travail quant au port d'un uniforme, à

l'obligation de participer à des stages de formation SFR étaient déterminés par

la SFR et qu'il ne pouvait donc décider de procéder à une éventuelle réduction

de l'effectif des salariés, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions

prétendument délaissées, a légalement justifié sa décision ;

Sur le premier moyen du pourvoi de M. Wagner dirigé contre

l'arrêt du 9 octobre 2008 :

Attendu que M. Wagner fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande

d'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen, que la seule

constatation de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale

ou réglementaire implique de la part de son auteur l'intention frauduleuse

exigée par les articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ; qu'en

l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société SFR, sous couvert d'un

contrat "Partenaire" conclu avec la société ETE, employait en réalité Pascal

Wagner en qualité de gérant de succursale dans des conditions contractuelles

exclusives de toute indépendance et caractérisant l'existence d'un lien de

subordination ; qu'en excluant cependant la qualification de travail dissimulé au

motif de l'absence de démonstration d'une quelconque intention frauduleuse,

la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres

constatations, a violé les textes susvisés ;

Mais attendu que ce moyen, qui ne tend qu'à remettre en

question l'appréciation par laquelle les juges ont souverainement estimé que

rien ne permettait de caractériser une intention frauduleuse de la part de SFR,

ne peut être accueilli ;

Sur les troisième, quatrième et sixième moyens, réunis :

Attendu que M. Wagner fait grief à l’arrêt de le débouter de ses

demandes au titre des heures supplémentaires, des jours de RTT non pris et

de la participation aux fruits de l’expansion de l’entreprise, alors, selon le

moyen :

1o/ que M. Wagner avait réclamé, dans ses conclusions, le

paiement d'heures supplémentaires pour un horaire de travail correspondant

aux horaires d'ouverture des magasins gérés, soit 60 heures hebdomadaires

de travail ou 25 heures supplémentaires ; qu'en l'espèce la cour d'appel a

constaté d'une part que "la personne physique du gérant était prépondérante

dans l'exécution de l'activité confiée", d'autre part, que "les horaires et dates

d'ouverture étaient imposés, soit ouverture de l'espace SFR douze mois par an,

durant cinq jours consécutifs et obligatoirement le samedi" ; qu'en déboutant

cependant M. Wagner de sa demande en paiement d'heures supplémentaires

10 250

la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres

constatations, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

2o/ que les jours de repos attribués par la convention collective au

titre de la réduction du temps de travail doivent être attribués au salarié et, en

cas de licenciement, indemnisés sans pouvoir s'imputer sur les congés payés ;

qu'en déboutant M. Wagner de sa demande à ce titre, la cour d'appel a violé

l'article L. 3122-19 du code du travail ;

3o/ qu'en ne répondant pas aux conclusions de M. Wagner

sollicitant la condamnation de l'employeur à "fournir le décompte des

indemnités de participation au bénéfice de l'entreprise dues à M. Wagner

suivant la convention collective nationale des télécommunications", la cour

d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du code de

procédure civile ;

Mais attendu que l'arrêt, en dépit de la formule générale du

dispositif qui déboute M. Wagner “du surplus de ses demandes”, n'a pas statué

sur les chefs de demande relatifs aux heures supplémentaires, aux jours de

RTT et à l'indemnité de participation au bénéfice de l'entreprise dès lors qu'il

ne résulte pas de ses motifs que la cour d'appel les a examinés ; que l'omission

de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code

de procédure civile, les moyens ne sont pas recevables ;

Sur le cinquième moyen :

Attendu que M. Wagner fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande

de dommages-intérêts pour absence de contrepartie financière de la clause de

non-concurrence, alors, selon le moyen, que l'article 16 du contrat de

partenaire stipulait que “en cas de résiliation du présent contrat, (de) ne pas

effectuer de prestations identiques ou similaires à celles objet du présent

contrat sur les abonnés titulaires d'un contrat d'abonnement souscrit et validé

pendant la durée du présent contrat sous l'enseigne Espace SFR pour le

compte d'une société, d'un groupement ou de toute autre entité morale

concurrents de SFR dans le domaine de la radiotéléphonie cellulaire publique,

sur le territoire français et ce, pendant une durée de douze mois à compter de

la date de résiliation du présent contrat" ; qu'en application de l'article 4-2-4-1

de la convention collective des télécommunications, le débiteur d'une telle

clause de non concurrence pouvait prétendre au paiement d'une indemnité de

non concurrence d'un montant égal à 50 % de son salaire annuel brut ; que la

cour d'appel a, pour sa part, constaté que, "la personne physique du gérant

étant prépondérante dans l'exécution des activités confiées", un "lien direct et

personnel" s'était instauré pour l'exécution du contrat entre Pascal Wagner et

SFR, "les dispositions contractuelles intuitu personae de la relation mêlant, au

point de les confondre, le sort de la société et celui de son gérant" ; qu'en

11 250

statuant comme elle l'a fait, méconnaissant ainsi l'existence d'une clause de

non-concurrence dépourvue de contrepartie financière stipulée au contrat de

travail et liant personnellement M. Wagner, la cour d'appel, qui n'a pas déduit

les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les

articles 1134 et 1147 du code civil, L. 7321-1 du code du travail ;

Mais attendu que M. Wagner n'ayant pas soutenu dans ses

conclusions d'appel qu'il était lié par une clause de non-concurrence, mais

seulement évoqué les dispositions de la convention collective relatives à la

levée d'une clause de non-concurrence et à sa contrepartie financière, le

moyen, mélangé de fait et de droit, est nouveau et, partant, irrecevable ;

Mais sur le deuxième moyen :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que l’arrêt limite à une certaine somme la condamnation

au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu'elle était saisie d'une demande

d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 4-4-1-

2 de la Convention collective nationale des télécommunications, sans

s'expliquer sur le fondement et le montant de l'indemnité allouée, la cour

d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite à la

somme de 2 401,07 euros le montant de la condamnation prononcée à

l’encontre de la Société française du radiotéléphone au profit de M. Wagner à

titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le

9 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en

conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se

trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour

d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la Société française du radiotéléphone aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la Société

française du radiotéléphone à payer à M. Wagner la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de

cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la

suite de l'arrêt partiellement cassé ;

12 250

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et

prononcé par le président en son audience publique du premier février deux

mille onze et signé par M. Richard, greffier de chambre, présent lors du

prononcé ;

13 250

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi no W 08-45.223 par la SCP Piwnica et Molinié,

avocat aux conseils pour la Société française du radiotéléphone

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir condamné SFR à payer à Monsieur

Wagner les sommes de 80.035,50 euros à titre de rappel de salaires de janvier

2002 à juin 2004, de 8.003,50 euros au titre des congés payés afférents, de

8.003,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, de 800,35 euros

au titre des congés payés afférents, de 2.401,07 euros à titre d’indemnité pour

licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 16.500 euros à titre d’indemnité

pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 6.000 euros à titre de

dommages intérêts pour non-cotisation à une caisse de retraite

complémentaire ;

AUX MOTIFS QUE Monsieur Wagner était gérant minoritaire de la Sarl ETE

constituée en 1997, ayant son siège à Colmar et pour objet :

« permanences téléphoniques, télex et télécopie, location vente de matériel

informatique, bureautique et téléphonique, location de bureaux, toutes

opérations mobilières et immobilières, domiciliation d’entreprise, secrétariat,

services, conseil, formalité, l’importation et l’exportation de tous produits se

rattachant de façon directe ou indirecte à l’objet précité ou tous objets

similaires, connexes ou annexes » ; que la société ETE et la société Cellcorp,

qui assurait la diffusion des services exploités par SFR et la mise en place,

sous l’enseigne « espace SFR », d’un réseau quasi10 exclusif de distributeurs,

ont conclu six contrats dits « contrats partenaires », pour créer six points de

ventes : […] ; qu’aux termes de l’article 2 de ces contrats « objets de ces

contrats », « le Partenaire s’engage à ce que chaque mois, au moins 80 du

nombre total des abonnements enregistrés par son point de vente en

radiotéléphonie cellulaire en France soient des abonnements SFR validés par

SFR, et en conséquence, à ne pas commercialiser en France des services de

radiotéléphonie publique identiques ou similaires à ceux offerts par SFR pour

concurrents directs et indirects de celle-ci dans une proportion supérieure à 20

du nombre d’abonnements mensuel total enregistrés par le point de vente en

radiotéléphonie cellulaire et ce, pendant toute la durée du présent contrat. Il

devra à tout moment et pendant la durée du présent contrat pouvoir en justifier

auprès de Cellcorp, sur présentation d’un extrait de ses livres comptables, dans

un délai de 30 jours à compter de la demande de Cellcorp. Cette présentation

ne constitue pas une simple obligation d’information mais est liée à l’exécution

de l’une des présentes dispositions qui constituent une condition substantielle

du contrat, sans laquelle Cellcorp n’aurait pas contracté, ce que le Partenaire

reconnaît et accepte expressément. Le Partenaire ayant satisfait aux critères

14 250

de sélection figurant dans le dossier de candidature au contrat partenaire, et

en contrepartie notamment des garanties particulières offertes par le Partenaire

à Cellcorp sur le plan commercial et technique, de l’engagement défini

ci-dessus, et de l’engagement d’appartenance au réseau pris par le Partenaire,

Cellcorp concède au Partenaire l’utilisation de l’enseigne « Espace SFR » et

lui fournit une assistance technique et commerciale. Le présent contrat précise

par ailleurs les droits et obligations respectifs des deux parties et les modalités

de leur coopération. Le présent contrat ne constitue en aucun cas un contrat

d’agence commerciale au sens de la loi du 25 juin 1991. […] » ; que par lettres

recommandées délivrées entre mai et novembre 2003, SFR a informé la

société ETE de son intention de ne pas renouveler à leurs échéances cinq des

six contrats les liants, et lui a notifié le 27 août 2003 la résiliation du dernier

contrat, celui du point de vente de Sélestat, sans préavis et pour non-respect

des quotas fixés ; […] ; que l’existence d’une relation de travail salariée ne

dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles

ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est

exercée l’activité des travailleurs ; qu’il convient de rechercher si Monsieur

Wagner est fondé ou non à se prévaloir des dispositions de l’article L.7321-2

alinéa 2 du code du travail, au regard notamment des obligations pesant sur

lui, à titre personnel, et des prestations qu’il était tenu d’exécuter pour le

compte de SFR ; que vainement SFR invoque d’une part la présomption légale

de l’article L.8221-6, ancien article L.120-3 du code du travail et d’autre part

oppose que Monsieur Wagner n’a jamais été à titre personnel, cocontractant

de SFR ; qu’en effet Monsieur Wagner ne revendiquait pas l’existence d’un

contrat de travail ainsi que peut le faire, effectivement sur le fondement de

l’article L.8221-6II du code du travail, le dirigeant d’une personne morale

immatriculée au registre du commerce et des sociétés placé dans un lien de

subordination juridique permanente à l’égard d’un donneur d’ordre ; que ce

dernier sollicite la reconnaissance du statut de gérant de succursale, au sens

du titre II du livre III du code du travail, laquelle implique uniquement, hors

existence d’un contrat de travail, que soient remplies les quatre conditions

cumulatives suivantes : - condition d’activité, - condition du local d’exploitation,

- condition de prix, - conditions des contrats ; que par ailleurs, le fait que les

contrats dits de partenaires, ou de franchise selon les termes mêmes de l’arrêt

de la chambre commerciale de la Cour de cassation, ont été conclus entre la

société Celltrop, mandataire de SFR et la Sarl ETE dont Monsieur Wagner a

été le gérant pendant toute la durée des relations contractuelles, ne saurait le

priver des droits qu’il tient à titre individuel de l’article L.7321-2 alinéa 2 du

code du travail, à charge pour lui d’établir qu’il en assurait effectivement et

personnellement la direction, que l’activité professionnelle était bien exercée

par lui et que du fait des dispositions des contrats de partenariat, s’était

instauré un lien direct entre lui et SFR ; qu’outre le fait qu’il est expressément

fait mention à l’article 17 du contrat au caractère intuitu personae des relations,

il est précisé que la cession, en tout ou partie, ne peut intervenir qu’avec

l’accord exprès et écrit de Cellcorp et que toute modification de l’actionnariat

15 250

ou de la répartition du capital de la société partenaire doit être portée à la

connaissance de cette dernière ; que de la même façon, il est fait interdiction

au partenaire, selon l

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